A IMPORTÂNCIA DO PAGAMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS PELOS EMPRESÁRIOS E OS REFLEXOS CRIMINAIS DA NÃO OBSERVÂNCIA LEGAL

A Proteção Social surge desde os primórdios da humanidade, quando o alimento alcançado através da caça era compartilhado em prol do instinto de sobrevivência. Vale destacar que a Política da Seguridade Social só fora inserida na Constituição em 1988, no Título de Garantia dos Direitos Fundamentais, na passagem do Estado Liberal (individual) para o Estado Social, este que, segundo Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, surge com objetivo de garantir a proteção aos hipossuficientes e a igualdade material entre os homens.

            Esta Política de Proteção assiste os indivíduos em relação a eventos que possam causar dificuldades ou até impossibilidade de Subsistência seja por conta própria ou pela atividade Laborativa, sendo esta Proteção Social apenas consolidada através da restauração do Estado Democrático de Direito, uma vez que, para implementar e efetivar o direito fundamental à Previdência Social, surge o “Dever de pagar Contribuições Previdenciárias”.

            Neste viés, o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal dispõe que a Seguridade Social será financiada por toda a sociedade, de forma direta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e as contribuições sociais serão de responsabilidade dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro.

Determina, ainda, o Art. 30 da Lei nº 8.212/1991, que dispõe sobre a organização da Seguridade Social, que a empresa é obrigada a “arrecadar as contribuições dos segurados, empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, descontando-as da respectiva remuneração”. Ademais, já existe entendimento firmado pelo TRF da 4ª Região, responsabilizando o empregador pelo não recolhimento das contribuições previdenciárias, no caso do segurado empregado e do prestador de serviço à pessoa jurídica.

Ocorre que, diariamente, milhares de empregados e prestadores são surpreendidos com a falta de recolhimento por parte das empresas, salientando que tais recolhimentos são essenciais para garantir a aquisição de benefícios junto à Previdência Social, tendo em vista a necessidade de atender aos requisitos legais, os quais estão presentes em Institutos Normativos da Autarquia Federal como condição necessária para ter acessos aos benefícios.

Contudo, vale ressaltar que a não observância da lei por parte dos empregadores não pode afetar o direito de natureza fundamental dos empregados e prestadores de serviço, os quais não deram causa ao descumprimento legal. Dessa forma, importante trazer à baila o Art. 10 da Instrução Normativa IN77/2015, o qual menciona todos os documentos, a exemplo de anotação na Carteira de Trabalho, Recibos de Pagamento de Salário, Contratos de Prestação de Serviço, fichas de registro, entre outros, conforme destaque abaixo, os quais podem ser utilizados para reconhecer o período pleiteado, presumindo-se que ocorreu o recolhimento das contribuições, mesmo que o empregador não tenha efetuado o respectivo pagamento ao INSS a fim de garantir direitos.

Todavia, embora seja possível reconhecer o período de trabalho dos empregados e prestadores, consoante apresentação de alguns documentos informados no art. 10 da IN77/2015, resultando na conquista da qualidade de segurado e reconhecimento do período sem contribuições, os empregadores não ficam impunes, assumindo riscos no negócio jurídico e responsabilização criminal, em virtude da não observância dos preceitos legais e violações de direitos.

Frente ao que fora apresentado perante as linhas pretéritas, no tocante ao a necessidade do pagamento das contribuições previdenciárias, importante delinear que entre outras responsabilidades, surge em caso do recolhimento e não pagamento, a incidência de uma prática criminosa.

Isto porque, o Código Penal prevê o crime de apropriação indébita, que pune a conduta de deixar de repassar à previdência social contribuições recolhidas e não transferidas no prazo e forma legal. Necessário salientar que para a consumação do delito é necessário que exista uma vontade consciente consubstanciada em deixar de repassar à Previdência Social os valores recolhidos.

Os Tribunais de Justiça, analisando casos semelhantes chegaram à conclusão de que no crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária, para a sua comprovação não se exige dolo específico, basta a presença do dolo genérico, ou seja, o simples fato da existência de uma omissão voluntária quanto ao recolhimento, no prazo legal, referente aos valores devidos, já será suficiente para que o empresário responda pelo crime em comento.

Entretanto, a própria legislação penal, apresenta uma salvaguarda, permitindo que ainda que o empresário tenha feito o recolhimento e não tenha transferido dentro do prazo legal, seja beneficiado por uma causa extintiva da punibilidade.

Em outras palavras, ainda que haja a consumação do crime de apropriação indébita previdenciária, é plenamente possível que o autor do ilícito seja beneficiado a ponto de não sofrer qualquer punição criminal. Para tanto, exige-se um comportamento proativo por parte do empregador e uma análise técnica do advogado que tenha sido constituído. 

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Dr. Rafael Torres é Presidente da Comissão de Direito Penal da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas de Pernambuco (ABRACRIM-PE) e Professor de Direito Penal e Processo Penal

Dra. Julliana Benvenuto (OAB/PE 42.290) é fundadora e advogada do advocacia.bm, especialista em Direito Previdenciário e em Direitos Humanos da Infância e Juventude, professora e diretora do Departamento Jurídico do EVSADH